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常见的用工方式除了正常的劳动用工(全日制工)外,有非全日制用工、在校生实习、退休返聘、雇佣特殊劳动者(如内退人员、停薪留职人员、下岗待岗人员、停产放长假人员)、劳务派遣、劳务外包、借调用工、共享用工等。本文将为您详细解读各种用工方式的区别和风险。

1. 常见的用工方式有哪些?
常见的用工方式除了正常的劳动用工(全日制工)外,有非全日制用工、在校生实习、退休返聘、雇佣特殊劳动者(如内退人员、停薪留职人员、下岗待岗人员、停产放长假人员)、劳务派遣、劳务外包、借调用工、共享用工等。

2. 常见的用工方式之间的主要区别是什么?
全日制工、非全日制用工、雇佣特殊劳动者(如内退人员、停薪留职人员、下岗待岗人员、停产放长假人员)构成的是劳动关系,适用劳动法和劳动合同法等相关法律法规。
在校生实习、退休返聘、劳务派遣、劳务外包、借调用工、共享用工一般不是劳动关系(指用工单位和雇工间),适用普通的民事法律法规如民法典,双方是平等的主体。

3. 使用在校学生实习方式的风险是什么?如何防范?
在校学生实习方式主要风险是被认为构成劳动关系,特别是顶岗实习有工作目的时很容易被认为是劳动关系;还有实习过程中发生伤亡时赔偿责任不清的问题。
主要防范措施签订完善的三方协议,保留学生身份证据,明确实习的目的;购买雇主责任险。

4. 使用退休返聘人员的主要风险是什么?
使用退休返聘人员的主要风险是被认定为构成劳动关系,发生伤亡时赔偿责任不清。由于不同法律规定不一致,司法裁判各地要求不一,从风险管理考虑,雇佣退休返聘人员时,需要核查返聘人员的实际年龄和享受退休待遇的证明如退休证,并保留证据,建议购买雇主责任险。

5. 雇佣特殊劳动者(如内退人员、停薪留职人员、下岗待岗人员、停产放长假人员)的主要风险是什么?
主要风险是没有和这些特殊劳动者签订劳动合同,因为特殊劳动者和前单位还有劳动关系,社保一般在前单位缴纳,因是历史遗留问题,最高院司法解释认为特殊劳动者和新单位发生用工纠纷的,应当按劳动关系处理。因此,使用这些特殊劳动者的需要按正式员工办理相关手续,签订劳动合同,明确不能缴纳社保的原因,可单独购买工伤险或买雇主责任险。

6. 非全日制工的主要风险是什么?如何防范?
非全日制工的主要风险是被认为是全日制工,因为非全日制工的工作时间有严格要求,即平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时。一旦超过限度极易认为是全日制工。
因此,使用非全日制工时,建议签订书面协议(虽然法律上不强制签书面协议),明确工作时间要求,约定符合要求的工资发放周期等,落实工作时间要求的执行。

7. 劳务派遣的主要风险是什么?如何防范?
劳务派遣是指由劳务派遣机构与派遣劳工订立劳动合同,把劳动者派向其他用工单位,再由其用工单位向派遣机构支付一笔服务费用的一种用工形式。劳务派遣机构与派遣劳工之间构成劳动关系,劳务派遣机构与用工单位构成劳务关系。劳务派遣的主要风险是派遣不合规,甚至被认为构成劳动关系,如劳务派遣公司没有劳务派遣证,派遣岗位不符合“三性”要求,派遣人数超过法定比例等。
在风险控制上,需要选择正规的实力雄厚的劳务派遣公司,岗位上符合三性要求,控制派遣员工的人数比例。

8. 劳务外包的主要风险是什么?如何防范?
劳务外包是把企业一些非核心的业务,通过外包的方式,交由第三方来完成,以此整合利用内部和外部专业化资源,达到降低成本、提高效率、最大限度地发挥本企业的核心优势的一种用工形式。劳务外包属于承揽关系,很大程度降低企业的用工成本,但有滥用的趋势,主要风险是被认为假外包真派遣甚至是劳动关系。
在风险管理上,首先要签订完善的劳务外包协议,避免和劳务派遣混淆(具体见第9点),如在发包方现场工作的,要求承包方设定现场管理岗位,派专人对外包人员进行管理,发包方不参与直接管理,生产工具避免由发包方直接提供。

9. 劳务派遣和劳务外包有什么区别?
从以下几方面来区分:

1)协议/合同形式及内容:
双方的协议是否是外包性质的协议,如承包,承揽,产品外包等。不能单看标题,要看内容。外包合同一般按照事先确定的劳务单价根据劳务外包单位完成的工作量结算,其合同标的一般是“事”。劳务派遣协议一般是按照派遣的时间和费用标准,根据约定派遣的人数结算费用。它们适用的法律不同,劳务派遣适用劳动合同法等相关法律,劳务外包适用民法典等。
a 如承包方有劳务派遣许可证,按派遣关系处理;
b 如承包方没有劳务派遣许可证,但和员工签了劳动合同,一般不认为构成劳动关系。
c 如承包方既没有劳务派遣许可证或营业执照,又没有和员工签劳动合同的,发包方和雇工构成劳动关系的可能性很大。

2)主体资质:
承包方是否符合《关于印发企业内部控制配套指引的通知  财会[2010]11号 企业内部控制应用指引第13号--业务外包》第七条规定;如承包方是人力资源公司,则看其营业执照里经营范围是否有外包业务;一些特殊行业如建筑行业对承包方有资质要求,发包方将业务发给无资质的承包方的,将承担连带责任。

3)发包方用工管理介入程度:
是否构成直接用工管理:符合直接用工管理的判定为假外包;经常需要结合协议内容一起考虑。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(五)》(征求意见稿)第118条规定:“用人单位将部分业务或职能工作发包给其他用人单位,如果存在以下情形,可以认定双方为劳务派遣关系:
(一)工作时间、工作场所由发包方决定或控制;
(二)生产工具、原材料由发包方提供;
(三)承包方的生产经营范围与承包的业务没有关系;
(四)其他符合劳务派遣的特征的情形。”虽然该司法解释仅为征求意见稿但任然是争议案件时的倾向性意见。

<江苏省劳动合同条例>第三十六条  ….企业将其业务发包给其他单位,但承包单位的劳动者在企业的生产经营场所使用企业的设施设备、按照企业的安排提供劳动,或者以企业的名义提供劳动,以及其他名为劳务外包实为劳务派遣的,其劳动者的人数纳入前款规定的比例计算。

4)劳动报酬支付主体:
劳动报酬支付主体不符合要求,如发包方直接支付或代为支付报酬的,很容易认为是假外包。

5)承包费用结算方式:
劳务派遣按照劳动力人数结算管理费用;劳务外包合同则按照工作量、工作质量结算;对劳务外包,服务费的支付时间、数额,应当以工作任务完成情况作为衡量标准,而不应当以外包服务商提供的服务人员数量和服务人员工作时间作为衡量标准。结算方式不符合外包要求的,也容易认为是假外包。

10.借调用工主要风险是什么?如何防范?
借调劳动关系,是指用人单位通过借调或者劳务协议,将劳动者于一定期间内,借调到另一用人单位,接受该单位的指示与管理而形成的法律关系。借调关系涉及借出单位、用人单位、劳动者三方当事人,通常三方签订借调合同,借出单位、用人单位、劳动者三方通过借调合同明确责任、义务。借出单位在征得劳动者的同意下,被借调到借入单位从事劳动。被借人与借入单位不建立劳动关系,但是借调期间受借入单位的管理,完成借调单位支配的工作或劳动任务。被借人员和借出单位继续存在劳动关系。当借调合同期满后,被借调的职工返回借出单位继续履行与借出单位的劳动合同。
借调用工的模式多见于国家机关、事业单位或社会团体为解决编制不足,从下属单位或其他单位借用人员,或者存在于企业间的经营指导、技术指导交流、企业集团内人员交流、确保重点建设以及扩大事业范围等。其行为通常是短期、暂时、不具有经常性,且借调单位以及借调人员不以此作为营业目的。
借调用工主要风险是被认为是劳务派遣的情况。从风险控制上,选择的出借方要有自己所在的行业,不以派遣业务为主营业务,借调通常均是基于人员互动或调剂,通常不以获经济利益为目的,借调一般发生在关联企业之间。从广义角度而言,目前流行的共享员工模式也属于借调关系的一种拓展。共享员工相关内容可以点击此处,参考往期文章《技术信息分享-人力资源社会保障部办公厅<关于做好共享用工指导和服务的通知>常见问题解答》。

 

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